Sind Leiharbeitnehmer in einem Betrieb mit mehr als zehn Arbeitnehmern im Sinne § 23 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) beschäftigt und besteht das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate, besteht auch für Leiharbeitnehmer allgemeiner Kündigungsschutz nach dem KSchG.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat zur Frage der Anwendbarkeit des KSchG für die Stammbelegschaft im Entleiherbetrieb bereits mehrfach arbeitnehmerfreundlich geurteilt und ausgeführt, dass sowohl bei der Beschäftigtenzahl als auch bei der Prüfung des Kündigungsgrundes unter gewissen Voraussetzungen nicht lediglich die Stammarbeitnehmer beim Entleiher, sondern auch die Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen sind. Zu berücksichtigen ist, dass auch für die Arbeitnehmer im Verleiherbetrieb, mithin die Leiharbeitnehmer selbst, kündigungsrechtliche Besonderheiten bestehen, die im Regelfall zu Gunsten des Leiharbeitnehmers zu bewerten sind. Zweck der Inanspruchnahme eines Verleihers ist es,
Auftragsschwankungen auszugleichen. Konsequenterweise führen solche Auftragsschwankungen auch zu Schwankungen in der Beschäftigungsmöglichkeit für Leiharbeitnehmer im Verleiherbetrieb. Dies ist für die Branche der Arbeitnehmerüberlassung typisch, so dass allein aus solchen Schwankungen noch kein Grund für eine betriebsbedingte Kündigung des Leiharbeitnehmers hergeleitet werden darf. Voraussetzung für eine wirksame, betriebsbedingte Kündigung eines Leiharbeitnehmers ist vielmehr ein dauerhafter Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit. Die Rechtsprechung des BAG hierzu ist sehr restriktiv. Der Verleiher muss nicht lediglich darlegen, dass ein Einsatz des Arbeitnehmers beim aktuellen Entleiher nicht möglich ist, sondern auch, dass der Einsatz des Leiharbeitnehmers bei anderen Kunden über einen laut BAG „repräsentativen Zeitraum“ unmöglich bleibt. Bereits diese Voraussetzung ist vom Verleiher schwer nachzuweisen.

Darüber hinaus erwartet die Rechtsprechung vom Verleiher, dass dieser die Möglichkeit prüft, ob der Leiharbeitnehmer durch eine sogenannte „Anpassungsfortbildung“ weiterqualifiziert und bei anderweitigen Entleihern eingesetzt werden kann. Zusätzlich bestehen auch im Bereich der Sozialauswahl hohe Hürden für den Arbeitgeber: In die Sozialauswahl sind nicht lediglich derzeit nicht entliehene Arbeitnehmer, sondern sämtliche Leiharbeitnehmer des Verleihers einzubeziehen.

Für den Verleiher bedeutet dies, dass dieser Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einbeziehen muss, die teilweise bereits seit längerer Zeit bei Entleihern eingesetzt sind. Erfahrungsgemäß stellt diese Voraussetzung Verleiher vor große Probleme, da im Verhältnis zum Entleiher schwer vermittelbar ist, wieso ein Arbeitnehmer nunmehr wegen geringerer sozialer Schutzwürdigkeit gekündigt und ersetzt wird. Im Ergebnis steht der Verleiher bei der Kündigung von Leiharbeitnehmern also vor drei wesentlichen Problemen: Der Verleiher muss unter Darlegung seiner konkreten Auftrags- und Personalplanung darstellen, wieso ein dauerhafter Auftragsrückgang vorliegt. Weiter hat der Verleiher darzulegen, welche Vermittlungsbemühungen er für den betroffenen Arbeitnehmer unternommen hat. Zusätzlich hat der Verleiher die Sozialauswahl auf bereits entliehene Arbeitnehmer zu erstrecken, also Arbeitnehmer, die nicht in seinem, sondern im Entleiherbetrieb beschäftigt sind.

Die Darlegungslast im Kündigungsschutzprozess für den Verleiher ist also erheblich, was die Erfolgsaussichten für den Arbeitnehmer verbessert. Die Rechtsprechung reagiert hiermit auf die Tatsache, dass es in der Natur der Arbeitnehmerüberlassung liegt, dass Leiharbeitnehmer bei verschiedenen Auftraggebern eingesetzt werden. Leiharbeitnehmern, die vom Ausspruch einer betriebsbedingten Arbeitsvertragskündigung betroffen sind, ist daher anzuraten, sich qualifiziert anwaltlich beraten zu lassen.